日昨談到反東北上訴案, 上訴庭指出原審法官判刑時犯上原則性的錯誤, 筆者今日亦以衝擊政府總部東翼前地一案為例, 看看上訴庭指出原審裁判官判刑時犯了什麼原則性的錯誤 :
在衝擊政府總部東翼前地上訴案中第167, 168條, 上訴庭指出原審裁判官 :
" 原審裁判官完全沒有考慮判刑須具阻嚇的判刑元素 "
" 原審裁判官認為案件不涉及嚴重的暴力行為 " , " 忽略了這是大規模的非法集結, 當中暴力衝突的風險很高 "
" 原審裁判官完全忽略了參與行動的人和保安及警方發生衝突, 有保安因而受傷是無可避免的 "
" 原審裁判官忽略了事發當晚政總前地是關閉的, 答辯人等沒有絕對權利進入政總前地集會卻執意強行非法進入, 又鼓勵或煽動他人強行非法進入是屬漠視法紀 "
"原審裁判官錯誤地認為答辯人等有悔意, 其實答辯人等除了對保安人員受傷表示歉意外, 仍然堅持強行進入政總前地是對的......他們所謂的悔意其實是表面的 "
------ " 總而言之, 原審裁判官判處答辯人等社會服務令是犯了原則性的錯誤, 並且是明顯過輕, 上訴法庭需要干預。" -------
在此案中, 原審裁判官犯上這麼多的錯誤而被上訴庭狠批, 更把原判社會服務令的3名被告人改判入獄, 刑期由6個月到8個月不等,
由社會服務令到判監, 其間判刑準則的改變不可謂不大, 就司法機構的上訴案例而言, 亦屬罕見, 而在此上訴案中, 原審裁判官被上訴庭指出有違法律原則之多, 亦屬罕見,
筆者疑惑, 原審裁判官在案中違反這麼多法律原則, 是否仍有資格履行她的職責, 繼續作為裁判官坐在法庭上審案判刑? 市民大眾是否對這位裁判官仍然抱有信心, 認為他可以公平公正, 切實執行司法公義審理案件?
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延伸閱讀 : (資料源自司法機構相關判詞擇錄)
I. 本案的判刑
154. 本席現在討論原審裁判官對答辯人等所處以的判刑是否恰當。
155. 確立的法律原則是,上訴法庭不會輕易接納律政司司長提出的判刑覆核申請,把下級法庭所處以的判刑上調。原因包括(一)原判刑的法庭對案件有耳聞目賭的優勢,對罪行的嚴重性自有全面了解,多能對犯案者處以合適的判刑;及(二)法律有傾向保障人身自由的推定 (presumption in favourem libertatis),上訴法庭不會輕言下級法庭的判刑是明顯過輕。相關的法律原則可參考:Attorney General v Lau Chiu-tak & Another [1984] HKLR 23,Secretary for Justice v Wong Chi Wai [2012] 3 HKC 361。因此,律政司司長必須說服上訴法庭,下級法庭的判刑是犯了法律上的錯誤,或明顯過輕,上訴法庭才會干預,把判刑上調。
156. 本席認為,根據所有相關的證據,本案的犯罪情節明顯是嚴重的,是涉及暴力之大規模及嚴重的非法集結。
157. 首先,案發前答辯人等舉行會議,決定違法進入政總前地。雖然第二答辯人在會議中途離開,但他在案發前已知道在集會結束後會有行動進入政總前地。雖然答辯人等進入政總前地的計劃似乎不算很精細,但他們的所作所為並非一時興起的突發行動。他們事前向參與的人士派發「被捕須知」,就可以看出他們當時已知道行動是違法的,並且參與人士有被捕的風險。
158. 第二,答辯人等在開會時已經可以合理地預期得到,羣眾違法進入政總前地,必然有很大的風險和保安員及警方發出衝突,並且當衝突發生時,必然會有暴力的情況出現。
(一) 答辯人等供稱,行動會堅持「和理非」原則,事前他們也評估進入政總前地的集會人士和保安員衝突的風險很少。可是,他們所謂「和理非」的說法在當時的環境下根本是站不住腳的。第一答辯人說他提出的非暴力原則是不主動傷害他人身體但要堅持前進。但他也承認,如若集會人士前進被阻擋,可能會出現雙方身體碰撞的情況。這意味他也知道行動有可能不是和平或非暴力,第一答辯人卻說即使雙方身體碰撞,但他不認為這會導致雙方有受傷的風險;他的說法有違常理[94]。第二答辯人稱如果保安員以身體阻撓,參與者會根據完全不使用暴力的共識,在原地站立,因此行動並不會令保安員受傷,但他們在會議中並沒有達成撤退的共識。參與者站立不動當然有違他們進入政總前地的原意,即使參與者真的原地站立,他們便會和保安員或警方對峙,雙方發生衝突的風險依然存在。再者,第二答辯人說參與者沒有共識會撤退,意即有人可能會堅持強行進入政總前地,當他們這樣做時,必然會被保安員和警方阻止,衝突便會發生。第三答辯人說,雖然會議沒有明確討論進入前地時遇到阻撓該如何處理,但確立了「和理非」的原則,故此他認為與保安員或警員發生肢體衝突的風險非常低。如下文所述,他的說法是自欺。
(二) 第一及第二答辯人更供稱,根據他們以往在政總前地舉辦活動的經驗,保安員只會口頭勸諭,因此他們並不預期當晚會出現暴力、推撞或肢體衝突。但案發當晚的實際情況和以前的活動截然不同,兩者根本不能相題並論,他們有這樣的想法也是自欺。
(三) 代表答辯人等的大律師力陳,原審裁判官已作出事實裁決,裁定他們在進入政總前地之前沒有預謀會使用暴力。各大律師所依賴的是原審裁判官在處理第一項控罪時,未能肯定第一答辯人是否有控罪所要求的造意(mens rea)[95]。可是,只要小心閱讀原審裁判官判詞的上下文,便可以看到她並未作出大律師們所謂的事實裁定。
(四) 從當時客觀的實際環境看來,即政總前地剛加建了圍欄、學聯較早前兩次申請進入政總前地均已被拒絕、圍欄閘口因保安原因全是關上、有多名保安在圍欄前後維持秩序、警方也在附近,強行進入政總前地必然會遭遇攔阻,所以答辯人等事前一定可以合理地預計得到,參與行動的人和保安及警方發生衝突是無可避免的。他們所謂「和理非」的說法只是他們一廂情願主觀的意願,是自欺的想法,甚至可以說是「口是心非」。
159. 第三,無論答辯人等事前的主觀意願為何,他們肯定知道當行動一開始,保安和警方已阻止示威者強行進入政總前地,雙方之間已發生衝突,但他們仍然繼續其違法行為。
160. 第四, 參與非法集結的人有數百人,成功強行進入政總前地的有數十人,有部份人繼而強行移開圍住旗杆的鐵馬,之後參與者在旗杆下圍攏。整件事件歷時約12分鐘,時間不算短。在過程中,雖然保安員和警方勸喻和試圖制止,警方甚至兩次展示紅旗,警告參與非法集結者不要衝擊,否則會使用武力,但他們仍繼續他們的不法行為。
161. 第五,事件中共有10名保安受傷。雖然他們大部份的傷勢較輕,只有一位較嚴重,暴力程度不能因此就說是很輕微。
162. 第六,答辯人等及參與非法集結者沒有絕對的權利進入政總前地集會或示威,但他們堅持政總前地是屬於公眾的地方,所以認為可以進入;他們雖然事前已知道強行進入是違法的舉動,但仍然一意孤行,違法也在所不計。他們的行徑不僅是自以為是,更是漠視法紀。
163. 第七,答辯人等當時是民主運動學生領袖,對所屬的大專生和中學生組織及其他學生都有一定的影響力。他們計劃是次大規模的違法行動,自己帶頭參與其中,第一答辯人號召而第二答辯人更煽惑群眾參與。從當晚的錄影片段看到,回應答辯人等而強行或試圖強行進入政總前地的人,有很多是年青人,當中應該有不少是學生。答辯人等一起鼓勵而第二答辯人甚至煽惑這些年青人,包括學生犯法,亦把他們置於和保安及警方發生肢體衝突、並因而可能受傷的風險之下,這些極其不負責任的行為,亦加重了他們的罪責。
164. 第八,就第二答辯人的罪責,當時有數百示威人士試圖強行進入政總前地,他明知保安和警方試圖制止他們,雙方亦已發生衝突但他仍然煽動他們這樣做,這是極其危險的做法。第二答辯人使用煽情的口號,如「你封一次,我哋爆一次」,甚至有些是沒有事實基礎但極其挑動情緒的說法,如「有人有心臟病警方唔俾救護車入場」、「而家有護士,去到閘口但係警方唔俾入,放人開閘!」等,來煽動別人。第二答辯人雖然曾建議穿校服的年輕人不要參與,但事實上是在場有不少年青人,也有學生的確響應他的煽動而強行或試圖強行進入政總前地;他雖然叫學生離開,卻又同時叫他們在Facebook和公眾媒體呼籲其他人到場增援。第二答辯人也有提醒參與者要保持冷靜理性,但他又用不少極其煽情的用詞來煽動別人,這當然會進一步挑動參與者本來已是激動的情緒。整體而言,第二答辯人當時犯案的情節嚴重,這加重他的罪責。
165. 被定罪後,第一及第三答辯人仍然質疑非法集結這個罪名或撿控他們非法集結是有違他們的人權;第二答辯人則堅持他和其他示威者當晚有權進入政總廣場。答辯人等的取態表明他們對所干犯的罪行沒有真誠悔意。
166. 因為答辯人等的犯罪情節嚴重,所以法庭需對懲罰和阻嚇這兩個判刑元素給予較大的比重,而相應地對他們個人的情況、犯案動機、更生的判刑元素給予較少的比重。法庭對他們判處的刑罰必須具備足夠的阻嚇,防止他們重犯,和以儆效尤,阻嚇其他人不要模仿。因此,恰當的刑罰必然是即時監禁。(第一答辯人雖然犯案時只有17歲,現年20歲,但代表他的石大律師也同意,法庭不需要考慮其他判刑選項。)至於答辯人等的個人情況和犯案動機,法庭當然會考慮,但正如剛才所說,只可以給予較少的比重,而這些事宜亦不是任何特殊的情況,足以讓他們不需要即時入獄。
167. 本席認為,原審裁判官在判刑時犯了以下原則性的錯誤:
(一) 原審裁判官完全沒有考慮判刑須具阻嚇的判刑元素,而一面倒地給予答辯人等個人情況、犯案動機等因素不相稱的比重。
(二) 原審裁判官認為案件不涉及嚴重的暴力行為。但是,她卻忽略了這是大規模的非法集結,當中暴力衝突的風險很高。
(三) 原審裁判官認為雖然於保安員在事件中受傷,但是沒有證據顯示各答辯人有份參與導致,或有意圖使他人受到傷害。可是,正如上文指出,從當時客觀的實際環境看來,答辯人等事前一定可以合理地預計得到,參與行動的人和保安及警方發生衝突,有保安因而受傷是無可避免的。可是,原審裁判官完全忽略了這點。
(四) 原審裁判官認為答辯人等只是為了進入一個他們真誠地相信富有歷史意義及代表性的「公民廣場」,圍成一圈喊口號。可是,原審裁判官忽略了事發當晚,學聯和學民思潮已在政總對出的馬路完成集會,而政總前地當時是關閉的,他們沒有絕對權利一定要進入政總前地集會,他們卻執意強行非法進入,又鼓勵或煽動他人強行非法進入,這不僅是自以為是,更是漠視法紀。
(五) 原審裁判官錯誤地給予答辯人等有悔意這一點過份的比重。其實答辯人等除了對保安人員受傷表示歉意外,他們仍然堅持強行進入政總前地是對的,因為他們始終認為這只是行使他們的言論和集會自由。第一答辯人在其社會服務令報告書更表明對其所作所為全無悔意,他認為控罪是侵犯了他的人權,他亦是因公義被定罪。第三答辯人在其社會服務令報告書也有類似的說法。答辯人等即使不否認他們所做過的行為,並表示尊重法庭,又願意在審訊被定罪後承擔法律後果,他們所謂的悔意其實是表面的,可獲法庭給予的比重不應過高。
168. 總而言之,原審裁判官判處答辯人等社會服務令是犯了原則性的錯誤,並且是明顯過輕;上訴法庭需要干預。
169. 考慮到根據《公安條例》第18條,在裁判法院定罪的非法集結最高刑期是3年,並且小心評估過所有案情,包括答辯人等的個人情況及犯案動機等因素,和衡量過所有判刑元素,包括阻嚇那些自以為以行使集會權利的名義,便可以漠視法律的要求,肆意以暴力或其他嚴重違法的手段,干犯參與非法集結或煽惑他人參與非法集結的人,本席認為適當的量刑起點是:
(一) 第一答辯人就第二項控罪,8個月;
(二) 第二答辯人就第三項控罪,10個月;
(三) 第三答辯人就第四項控罪,8個月。
170. 因為這是律政司司長的覆核申請,所以量刑起點可按慣常做法酌情扣減1個月。另外,因為第一答辯人及第二答辯人已服完其社會服務令,所以他們亦可酌情多獲1個月的扣減。總刑期是:
(一) 第一答辯人就第二項控罪,6個月;
(二) 第二答辯人就第三項控罪,8個月;
(三) 第三答辯人就第四項控罪,7個月。
171. 最後,本席重申,答辯人等不能說他們是因為行使集會、示威或言論自由而被定罪和判刑。(事實上,他們在案發前剛剛完成在政總前地外、添美道的合法集會。)他們之所以被定罪和判刑,是因為他們僭越了法律的界線,以嚴重違法的手段,自己強行非法進入或煽惑他人,當中包括年輕人及學生,強行非法進入政總前地 一個當時他們和其他示威者在法律上都沒有權利可以進入的地方,而干犯了參與非法集結或煽惑他人參與非法集結。答辯人等也不能說,上訴法庭對他們處以的刑罰,壓縮了他們可依法行使示威、集會或言論自由的空間。只要他們在法律的界線內行事,法律會全面、充份地保障他們示威、集會和言論自由;但一旦他們僭越了法律的界線而違法,法律制裁他們並不是剝奪或打壓他們的示威、集會和言論自由,因為法律從來都絕不容許他們以違法的手段來行使那些自由[96]。
上訴法庭法官彭偉昌:
172. 本席同意楊副庭長和潘法官的判詞。對某個議題感受越深,越希望把自己的主張表達得透切,越希望事情能取得進展,這是完全可以理解的。不過,在有關的過程當中,把由來已久並行之有效的法律視為妨礙表達意見自由的無理制約,在任意抵觸之餘還自我感覺良好,這種行為卻不容法庭以任何理由過於寬鬆處理。持上述態度的人不但在行為上犯法,而且在精神上也藐視及凌駕法律;在容易牽動大眾情緒的公共議題爭議當中,這種態度一旦蔓延開去,它的惡劣後果是顯而易見的。如果導致主張不同的團體或陣形同樣以犯法的方式爭相表達立場,其後果更是對公共秩序的進一步破壞。正如楊副庭長和潘法官指出,這個情況的最終受害人會是言論及集會等自由本身,因為市民能賴以安全及有效地行使這些權利的環境將不復存在。原審裁判官的其中一個主要錯誤,就是沒有掌握好三名答辯人的行為本質,過份強調了本案的某些次要因素。
173. 最後,本席希望再三強調,何謂「非暴力」,要按常理理解。如果某人明知對方因職責所在而會阻擋他進入某處,可是他卻執意要藉速度或體重不斷向前衝刺或擠壓,那麼雙方會發生肢體衝突實屬必然的事。如果參與衝刺或擠壓的人比防守的人多,那麼前者為後者所帶來的人身安全威脅也是真實和不能低估的。認為不動手打人便是「非暴力」,並不成立。
上訴法庭副庭長楊振權:
174. 本庭一致裁定,批准律政司司長的刑期覆核申請,撤銷原審裁判官針對答辯人的判刑,並改判如下:
(一) 第一答辯人就第二項控罪監禁6個月;
(二) 第二答辯人就第三項控罪監禁8個月;
(三) 第三答辯人就第四項控罪監禁7個月。
高等法院上訴法庭副庭長 (楊振權)
高等法院上訴法庭法官 (潘兆初)
高等法院上訴法庭法官 (彭偉昌)
申請人: 由律政司副刑事檢控專員梁卓然資深大律師及檢控官李雅怡代表。
第一答辯人:由韋智達律師行轉聘石書銘大律師代表。
第二答辯人:由何謝韋律師事務所轉聘蔡鎮大律師及周羨頤大律師代表。
第三答辯人:由何謝韋律師事務所轉聘蔡維邦大律師及陳偉彥大律師代表。
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