《國安法》與港何關？（港大法律系副教授、佔中發起人 戴耀廷）
香港蘋果日報 2015年7月7日
http://hk.apple.nextmedia.com/news/art/20150707/19211201
全國人大常委會在2015年7月1日通過《國家安全法》。此法涵蓋範圍廣闊，為國家安全確立定義，是指「國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅的狀態，以及保障持續安全狀態的能力」（第2條）。
國家安全適用的空間由領陸、領海、領空到外層空間、國際海底區域和極地；規管的範圍由武裝力量到經濟秩序、金融、糧食、網絡等，還包括文化及宗教活動等。
《國家安全法》在兩項條文提及香港。一是關乎全中國人民有維護國家主權、統一和領土完整的義務，港澳同胞也包括在內（第11條）。另一是明文規定香港特別行政區應當履行維護國家安全的責任（第40條）。到現在為止，《國家安全法》並未按《基本法》第18條的規定被加入《基本法》附件三，故此法並不適用於香港。但全國人大常委會通過《國家安全法》，仍引來憂慮。
立法重點為維護政權
首先，《國家安全法》規定「國家防範、制止和依法懲治任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆或者煽動顛覆人民民主專政政權的行為；防範、制止和依法懲治竊取、洩露國家秘密等危害國家安全的行為；防範、制止和依法懲治境外勢力的滲透、破壞、顛覆、分裂活動」（第15條）。
這條文與《基本法》第23條的內容很相近。第23條規定：「香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。」
這本是兩條不同法律體系的法律，即使內容相近，也未必有關連，但在最近關於普選特首的爭議中，我們看到北京政府不斷引用國家安全的概念去解讀「普選」，全國人大常委會更以維護國家主權、安全和發展利益為由，通過了831決定。
2003年特區政府最後擱置的23條立法的草案，對叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府所下的定義是相對上狹窄的。以「顛覆中央人民政府」為例，有關違法行為是指有人「用嚴重危害中華人民共和國的穩定的武力或嚴重犯罪手段，或藉進行戰爭廢止《中華人民共和國憲法》所確立的中華人民共和國根本制度；推翻中央人民政府；或恐嚇中央人民政府。」
但《國家安全法》為國家安全所下的定義，重點是政權安全，是人民民主專政的政權的安全。《國家安全法》所要求的更不單是懲治，還要防範和制止。
若是按《國家安全法》去解讀國家安全，會被禁制的行為肯定會闊很多。特區政府將來按《基本法》第23條再試行立法時，會否把禁制的範圍按《國家安全法》為國家安全所下的定義及設定的範圍重新演繹呢？在香港現今的政治處境，有人感到疑慮是完全合情合理。
還有，港人在港所作的行為，若觸犯了《國家安全法》，雖不會在香港被起訴，但他們若回到內地，會否被拘禁、起訴和懲處呢？《國家安全法》未有具體的條文設定罪行，但將來必會有具體的法規落實《國家安全法》的原則。但其實在《刑法》中早已有危害國家安全罪，其中一條是第105條。該條規定：「以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。」
《刑法》並不是《基本法》附件三規定適用於香港的全國性法律，但《刑法》第6條規定：「凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」港人單純在香港領境內所作的行為理應不受《刑法》規管，但若行為的一部份或行為的結果是發生在中國領域內，就有可能仍受《刑法》規管。
過去曾發生港人在香港境內所作的行為，被指觸犯了內地的《刑法》而在內地法院被起訴及判刑，依據就是組成那「犯罪行為」的其中一項或「犯罪行為」的結果是發生在中國領域內。不過，內地法院理解「犯罪行為」的一項或「犯罪行為」的結果是在內地發生卻是很粗疏，那令港人在港所作的行為會墮入內地法網的可能性大增，任意性也很強。因此，即使港人的行為主要是在香港境內進行，但只要該行為的一部份或結果，被指是在中國境內發生，而那項行為或結果是違反危害國家安全罪，他們回到內地仍有可能被拘控。
另外，《刑法》第7條規定：「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。」香港境內的中國公民會否因在香港境內所作的行為，在回到內地被拘控呢？關鍵是如何理解第7條中「中華人民共和國領域外」的意思，是指領土領域還是法制領域？
在港「犯法」回內地或被拘控
若那是指領土領域，香港明顯是在中國領土領域內，第7條就不會適用於香港境內中國公民在香港領域內所作的行為。但若那是指法制領域，因香港是行另一套法制，故是在中國的法域以外，那麼第7條就可能適用於香港境內的中國公民。如果他們在香港做了違反危害國家安全罪的行為，他們回到內地就有可能因這些行為被拘控。
過去曾發生一些案件，由內地來港的中國公民在香港犯案後逃回內地，內地執法部門把他們拘控並被內地法院判刑。內地法院能對這些中國公民有司法管轄權，似乎是基於《刑法》第7條。在這些案件，特區政府並沒有提出反對，也沒有啟動移交罪犯的程序，將他們移交回香港法院受審，那讓人覺得特區政府是默許了《刑法》第7條是可以這樣間接地適用於香港。
若是這樣，危害國家安全罪也就可以用同樣方式適用於香港永久性居民中的中國公民在香港所作的行為了。現在未有香港永久性居民中的中國公民單純因在港所作的行為而被內地執法部門拘控，可能只是中國的執法部門未按此理解嚴格執行而已。不過這樣做，那其實是把《刑法》間接地適用於香港，是與一國兩制的精神不相符的。
香港回歸已經十八年，這些法律疑問一直都未被處理。這也是為何港人對《國家安全法》存有不少疑慮，因中國《刑法》就像懸於港人頭上的刀劍。
戴耀廷
港大法律系副教授、佔中發起人
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戴耀廷的 " 《國安法》與港何關 ? " 撰文洋洋灑灑2千多字, 令人看的眼花撩亂,
戴耀廷首先將2003年特區政府最後擱置的23條立法的草案內容, 與《國家安全法》相比, 認為當年不獲通過的23條定義是 " 相對上狹窄的 " , 這是因為當年的23條已被泛民黨團議員修訂得體無完膚, 對於涉及國家安全的行為, 要有 " 實際行動 " 才能取締(但亦被泛民黨團議員否決), 但《國家安全法》覆蓋的範圍還包括了 " 防範和制止 ", 這就不止於 " 要有實除行動才能取締 ", 可見當年的23條是較為粗疏寬鬆, 沒有 " 以言入罪 " 的條文, 衹要不涉及 " 實際行動 " 更便不算違法, 不明泛民黨團議員何以仍然不能接受, 要將議案否決,
戴耀廷指 " 若是按《國家安全法》去解讀國家安全, 會被禁制的行為肯定會闊很多。特區政府將來按《基本法》第23條再試行立法時, 會否把禁制的範圍按《國家安全法》為國家安全所下的定義及設定的範圍重新演繹呢？在香港現今的政治處境, 有人感到疑慮是完全合情合理。"
特區政府已聲明, 在本屆特首任期內, 都沒有重提23條的打算, 就算有, 都是兩年後的2017, 下屆特區政府的事, 戴耀廷在這種情形下還挑出 " 特區政府將來按《基本法》第23條再試行立法 " 的話題, 又是否過早 " 擔心 " 呢? 有人感到(兩年或更後的)疑慮, 是否 " 完全 " 合情合理呢? 戴耀廷這是質疑市民的智慧,
至於戴耀廷指 " 過去曾發生港人在香港境內所作的行為, 被指觸犯了內地的《刑法》而在內地法院被起訴及判刑, 依據就是組成那「犯罪行為」的其中一項或「犯罪行為」的結果是發生在中國領域內。不過, 內地法院理解「犯罪行為」的一項或「犯罪行為」的結果是在內地發生卻是很粗疏, 那令港人在港所作的行為會墮入內地法網的可能性大增, 任意性也很強。"
戴耀廷指 " 港人在香港境內所作的行為, 被指觸犯了內地的《刑法》", 內地法院的依據是 "「犯罪行為」是發生在中國領域內 ", 中國領域包括一國兩制下的港澳在內, 這是很清晰的, 不明戴耀廷竟指內地法院 " 理解「犯罪行為」是在內地發生 ", " 中國領域 " 與 " 內地 " 是兩個完全不同概念, " 內地 " 泛指港澳以外的中國大陸, 通稱境內(或稱內地)與境外, 但都是" 中國領域 " , 這與 " 國內 " 和 " 國外 " 的稱呼, 性質完全不同, 戴耀廷這明顯是意圖混淆視聽,
而 " 中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的, 適用本法 ", 意思是很清楚明白, 中華人民共和國領域是指國土領域, 亦衹有是中華人民共和國公民, 才能在國土領域外適用於《國家安全法》的司法管轄範圍, 意思是法制領域可伸延至國土領域以外的中華人民共和國公民身上, 當然, 要待他們回到中國, 才能追究他們的法律責任,
而在領域內, 港澳居民(亦同時是中國公民身份, 相等於廣州居民, 深圳居民一樣)基於一國兩制, 在不同的法律制度下, 於內地被視作違法的行為, 在香港則未必是屬違法, 可以合法活動, 一旦回到內地, 就不是那麼一回事了, 雖在港澳犯法, 但中國領域是覆蓋了中國所有國土, 包括一國兩制下的港澳在內, 基於基本法的規定, 相關部門不能在港澳執法, 但並不表示違法人士回到內地都不能採取行動執法,
戴耀廷更指 " 由內地來港的中國公民在香港犯案後逃回內地, 內地執法部門把他們拘控並被內地法院判刑。內地法院能對這些中國公民有司法管轄權, 似乎是基於《刑法》第7條。", " 中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的, 適用本法 " ( 筆者對此解讀說法並不認同, 港澳並非在中國領域之外),
對於戴耀廷指 " 現在未有香港永久性居民中的中國公民, 單純因在港所作的行為而被內地執法部門拘控 ", 這是不符事實的陳述, 以張子強案為例, 張子強4歲時隨偷渡到香港, 其後已成為香港永久性居民, 戴耀廷這 " 現在未有香港永久性居民中的中國公民, 單純因在港所作的行為而被內地執法部門拘控 ", 是意圖以 " 單純因在港所作的行為 " 而掩蓋了被內地執法部門拘控的事實,
張子強案人盡皆知是因綁架香港富豪家人而被內地執法部門拘控, 至於其他控罪衹是 " 買豬肉搭豬骨而已 ", 但可確認的, 是在港澳犯上罪行而被檢察機關批捕遞解法院起訴, 而法院又接納的話, 證明內地法院對此等在港澳犯上的罪行認為有司法管轄權, 否則早被剔出起訴書外不予受理, 衹審訊在內地所犯罪行,
戴耀廷指 " 未有香港永久性居民中的中國公民, 單純因在港所作的行為而被內地執法部門拘控 ", " 可能只是中國的執法部門未按此理解嚴格執行而已 ", " 不過這樣做, 那其實是把《刑法》間接地適用於香港, 是與一國兩制的精神不相符 ", " 就像懸於港人頭上的刀劍 ",
內地執法及司法部門行使法律授予的權力, 對進入內地涉嫌違反中國法例法規的中國公民中的香港居民予以執法起訴有何不妥, 中國的執法部門並非不理解法例條文, 而是沒有嚴格執行而已, 就像人大釋法一樣, 沒有迫切的需要, 都不會進行釋法, 以免損害到特區的高度自治, 司法獨立, 但並不表示人大沒有釋法的權力,
中國的執法部門亦一樣, 沒有迫切的需要, 都不會對中國公民中的香港居民予以執法起訴, 除非是犯上重大罪案, 嚴重影響特區治安的, 又在內地被捕, 並為法院接納, 認為屬內地的司法管轄權範圍, 才會在內地審訊定罪判刑.
中國《刑法》沒有所謂 " 間接地 " 適用於香港, 香港沒有就中國《刑法》進行執法, 中國法律條文除基本法有所規定外, 衹在內地執行, 中國公民中的香港居民在內地因在港所犯罪行被捕, 是內地執法部門在執法, 所持理據是衹因他屬中國公民身份, 在中國領域(包括港澳)內就受到中國法律條文管轄, 在一國兩制下, 這等人士在特區未必是屬觸犯特區的法律法規, 但進入內地時, 就可被追究法律責任,
這就有如有屬美國公民的遊客在特區公開宣稱要鎗殺奧巴馬, 要炸白宮, 要推倒現政權成立新政府, 要加入恐怖組織與政府對著幹, 這一切言論在特區都屬 " 言論自由 " 範疇 " , 並無實際行動, 特區執法部門沒有法律依據可以進行執法, 但這等人士回到美國領土領域範圍時, 相信連牛頭角順嫂也知道會有什麼後果,
相對而言, 如果有中國公民的香港居民, 在特區公開宣稱要鎗殺習近平, 要炸中南海, 要推倒現政權成立新政府, 更要加入恐怖組織與政府對著幹, 這等人回到內地時, 又是否應以美國為首的 " 國際標準 " 去處理呢?
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