長毛立會搶文件案 原訟庭法官指涉及憲法轉介上訴庭審理
蘋果日報 2018年11月29日
https://hk.news.appledaily.com/local/realtime/article/20181129/58971718
立法會前年討論橫洲事件，當時仍未被DQ的議員「長毛」梁國雄，不滿時任發展局副局長馬紹祥未能提供資料，搶去馬的文件並交給另一議員朱凱廸。律政司以特權法票控長毛一項藐視罪，最終裁判官裁定有關條例不適用於檢控立法會議員。律政司不服提出上訴，案件原訂於高院原訟庭處理。原訟庭法官彭寶琴今日主動開庭，聲言案件涉及憲法問題，根據過往案例，本案應交由更高級別法庭處理，故將案件轉介到上訴庭審理。
本案爭議點在於《立法會權力及特權條例》17(c)是否適用於立法會議員，以及若條例用於規管議員是否合憲。彭官自言翻看雙方文件後，認為案件安排於上訴庭審理較佳。彭官又指，自己雖已非主審法官，但認為梁國雄一方要求法庭考慮的問題，寫得不夠準確及仔細。雙方最終同意於三星期內重新草擬問題，再向上訴庭呈交。
西九龍裁判法院署理主任裁判官嚴舜儀今年3月裁定涉案條例不適用於立法會議員。由於議題涉及三權分立的憲法事宜，律政司當時庭上表示會提出上訴，並會先將議題交由高等法院原訟庭審議，待有結果後才將案件發還裁判法院。若原訟庭推翻原審判決，案件會交由另一裁判官就原有控罪進行審訊；如原訟庭維持原判，案件則交由原審裁判官處理。裁判官早前將案件無限期押後，待有上訴結果後才恢復聆訊。
【案件編號：HCMA520/18】
記者蘇曉欣
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長毛立會在立法會會議中搶去官員文件, 被律政司引用《立法會權力及特權條例》第17(C)條控以一項藐視罪, 年初審理此案的西九龍裁判法院署理主任裁判官嚴舜儀裁定, 有關條例不適用於檢控立法會議員, 根據程序, 控方可決定撤控或上訴,
律政司其後提出上訴, 案件原訂於高院原訟庭處理, 但原訟庭法官彭寶琴今日開庭時指案件涉及憲法問題, 應交由更高級別法庭處理, 故將案件轉介到上訴庭審理,
問題是, 本案涉及涉及憲法問題, 原訟庭法官認為應交由更高級別法庭處理, 但過往許多初級法庭的案件, 都被裁判官以 " 違反基本法 " ( 辯方律師引用的辯護理由 ) 保障市民的權力判被告無罪,
如果以本案原訟庭法官的取態, 涉及憲法問題應交由更高級別法庭處理, 那以往由初級法庭審判並裁決有關基本法的案件, 就令人質疑是否恰當, 是否應應交由更高級別法庭去處理,
其實由初級法庭處理涉及憲法問題的案件, 涉及對憲法的認知與解釋, 因而作出裁決, 初級法庭的法官是否有足夠的資歷去處理成疑, 今次本案原訟庭法官的處理, 就突顯了這個問題,
既然原訟庭法官都認為涉及憲法問題, 應交由更高級別法庭處理, 為什麼可以容許初級法庭資歷淺的裁判官可以處理涉及憲法問題的案件?
這就有如港英時代有關大憲章的釋義, 毋須徵詢樞密院而可由初級法庭去處理甚至裁決一樣可笑, 但這就發生在回歸後的特區,
其實在政府總部東翼前地政府被裁定違憲一案中, 在法律界及社會已引起許多爭議, 究竟特區是否有違憲審查權,
雖然特區有終審法院, 基本法亦闡明特區法院經由人大常委授權, 在審理案件時對基本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款可以自行解釋, 但對於解釋後, 是否有裁定政府的行政決定甚至立法會的立法是否符合憲法的權力, 就引起爭議,
可見在此案中原訟庭法官認為涉及憲法問題, 應交由更高級別法庭處理是慎重的決定.
後記 :
基本法第七十七條說明 " 香港特別行政區立法會議員在立法會的會議上發言, 不受法律追究 ", 但不知何時, 有人自行 " 改寫 " 了第七十七條, 指議員在立法會的會議上的 " 言行 " 不受法律追究, 把行為都納入保障範圍, 這就 " 大件事 " 矣, 莫說是長毛搶官員文件, 就算在立法會的會議上毆打, 非禮官員及同僚(有人把搶官員手機也納入議員特權範圍內), 甚至破壞會議廳設施, 都不能追究法律責任, 議員都變成 " 冇王管 "的特區霸王, 這還成世界, 香港還有法治沒有?
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延伸閱讀 :
巴士的點評 - 香港根本沒有違憲審查權 [ 盧永雄 ]
頭條日報專欄 2018年11月21日
http://hd.stheadline.com/news/columns/417/20181121/719053/
有退休攝影師就政府開放政府總部東翼前地的規則，申請司法覆核，認為這樣違反了《基本法》規定的集會及結社自由。高等法院判決司法覆核得直，認為政府為東翼前地設立開放規定的做法違憲。
所謂違憲審查權，就是法庭可以判定某些政府的行政決定，甚至立法會的立法是否符合憲法的權力。
香港行英式普通法制度，英國本土的制度是法院可以進行違憲審查，但是，英國政制本質是「議會至上」的制度。無論法院如何判定政府的行為違憲，或者議會的立法違憲，但議會的多數黨領袖就是政府的首相，首相只要發起在議會上重新立法，就可以否定法庭的判決。所以，英國法院的違憲審查權並不會構成行政、立法和司法三權衝突，因為立法機構有最終話事權。
香港過去是英國殖民地，情況更簡單，因為香港法院並不擁有終審權，香港的終審在英國上議院的樞密院，所以香港案件的終審，要打到英國樞密院。以中央政府和其殖民地的關係而言，香港法院即使進行違憲審查，也沒有甚麼意思，因為最後都由英國的終審法院話事。
香港九七年後的政制設計由《基本法》確立，香港法院有沒有違憲審查權的問題，早在八十年代中期、《基本法》起草的時候，已有充分的討論。當時的香港草委提出香港法院應該有違憲審查權，並應在《基本法》中列明，但內地草委堅決反對。
我曾與一位內地草委、權威的法律專家詳細談過此事，他說，回歸後的香港，是一個特別行政區，雖然高度自治，但仍然只一個地方政府。而香港這個高度自治的地方政府還擁有—個罕有的特點，就是中央把終審權下放予香港。香港已擁有終審權，如果再擁有違憲審查權的話，香港法院對憲法的解釋就變成最終的解釋。
現實上，中央根本不可能容許香港同時擁有終審權和違憲審查權，因為這已完全超出一個特別行政區的權力範圍。
否則，香港法院就可以對憲法任意解釋，直至完全脫離立憲的本意，中央也無從補救，例如香港可以自行詮釋《基本法》，理解為香港可以脫離中央政府，這樣就會造成中央和特區難以調解的衝突。所以《基本法》不會賦予香港違憲審查權力，以保持「單一制國家」最終權在中央的特質。
《基本法》內除了沒有寫下香港有違憲審查權之外，更在158條內寫明香港法院解釋《基本法》的權力限制。為方便香港法院審案，中央授權特區法院可以解釋《基本法》，但講明限制之所在，如果香港法院審訊解釋《基本法》時，涉及中央人民政府管理的事務或者中央與特區關係，在最終判決之前，要先尋求人大常委會解釋，這是對香港終審權和解釋《基本法》權力的限制，以免特區法院做了不能挽回的終審決定。
回歸之後，不知從何時開始，香港法律界「覺得」香港有違憲審查權，甚至香港法院有些判決也申明法院擁有這種權力，我認為這是一個嚴重的錯誤，中央從來沒有容許香港有違憲審查權。
所以，特區政府對法庭這次判決的合理回應不是去修改規則，而是應該就此案件申請上訴，尋求推翻高院的決定。否則可能會觸發人大釋法，申明香港法院並沒有違憲審查的權力，由於香港人不喜歡中央釋法，這將是一個更差的結果。現實點講，不是你的東西，怎能據為己有？
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巴士的點評 - 上一堂憲法學101的課 [ 盧永雄 ]
頭條日報專欄 2018年11月22日
http://hd.stheadline.com/news/columns/417/20181122/719392/
昨天談到香港法院並無「違憲審查權」的問題，有讀者希望我詳細解說相關權力及香港憲制特質。當年在《基本法》起草時我曾經請教了很多憲法專家，他們就為我上了一堂「憲法學101」的課，如今可以借花敬佛。
香港是在一個社會主義國家底下的資本主義特別行政區，但中國國家體制的本質，是一個單一制國家。上世紀八十年代在《基本法》起草的時候，曾有港方草委提出香港應該有「剩餘權力」，意指凡是成文憲法（即《基本法》）沒有說明的權力，就是剩餘權力，都歸香港所有。不過，這個觀念被內地草委嚴詞拒絕，認為在單一制國家之下，根本不存在「剩餘權力」。所有地方政府的權力，無論是如何高度自治的特區，其權力都是中央政府授予的。中央政府明文授予的權力，特區政府就可以擁有，中央沒有授予的權力，仍留在中央，不會剩餘在特區。「剩餘權力」和相關的「違憲審查權」的問題，在當年在《基本法》起草時是爭拗了一千遍的話題。
要釐清背後理念，首先要明白兩種主要國家體制：單一制和聯邦制。現今世界大多數的國家都採取單一制，只有少數國家如美國採取聯邦制。
先講聯邦制。聯邦制的產生有其獨特歷史，美國的全稱是「美利堅合眾國」，顧名思義，美國是集合眾多國家而來，這些「眾國」（States），中譯為州，美國如今有五十個州。
早在十七世紀初，英國開始向北美洲移民。到十八世紀中期，北美殖民地經濟開始成熟，殖民地議會開始要求要與英國國會有同等地位，提出「沒有代表就不納稅」的口號，結果釀成與英國對抗的獨立戰爭。
當時十三個北美原英國殖民地區為了對抗英國，便聯合起來，組成了一個「邦聯式」的政治聯盟，這是一個比較鬆散的組織，每個「州」都擁有對任何提議的否決權，亦沒有賦予邦聯政府任何徵稅權力。到一七八七年，十二個州在費城召開制憲會議，終於確立一個「聯邦制度」，並寫出世界第一部成文憲法——《美利堅合眾國憲法》。聯邦制度的本義是各邦（即州）讓出部份權力組成聯邦政府，而各州仍然保持一定的自主權。所以，美國各州都有自己的地方法律。由於聯邦制的權力由下而上，各州沒有向中央交出的剩餘權力，就保留在各州手中。
至於單一制國家，與聯邦制相反，權力集中在中央政府。單一制政府內有地方政府組織，其權力卻遠比聯邦中的邦細，因為其權力主要由中央政府所授予。因此，單一制國家並無剩餘權力的概念。中央沒有授予的權力，地方政府便不會擁有。
中國遠自秦代，已經是一個接近現代意義的實行單一制的統一民族國家。香港特別行政區是中國的一部份，屬於單一制國家中的一個高度自治地方政府，《基本法》沒有寫明香港有違憲審查權，香港就沒有這種權力，沒有就是沒有。另一個例子是回歸之前，港英政府急急通過人權法案，在法案內講人權法對其他法律有凌駕地位，但《基本法》內根本沒有提及人權法及其凌駕地位，在回歸後人權法的凌駕地位就被廢除。
在回歸之後，無論是律政司也好，法院也罷，都把《基本法》一五八條授權特區法院可以解釋《基本法》的條文，理解成可以判定特區政府或者立法會的甚麼行為是違憲，其實是把解釋《基本法》和判定政府是否違憲混淆了。
中央政府過去對香港法律界認為本地法院有違憲審查權的觀點，採取隻眼開隻眼閉的態度，但如法庭的具體判決觸碰到關鍵點，相信很難含糊解決了。
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